حكم المضاربة مع بنك يتعهد بتعويض العميل إذا نقص رأس ماله وربحه

الحمد لله.

أولا:

يشترط لجواز عقد المضاربة عدم ضمان رأس المال، فلا يضمن عامل المضاربة، بنكا كان أو غيره، إلا إذا تعدى أو فرط، وكذلك لو كان شريكا بماله مع العمل، فالشركة والمضاربة لا يجوز فيهما ضمان رأس المال.

قال ابن رشد المالكي في بيان الشروط الفاسدة في المضاربة: "ومنها: إذا شرط رب المال الضمان على العامل، فقال مالك: لا يجوز القراض وهو فاسد. وبه قال الشافعي ...

وعمدة مالك: أن اشتراط الضمان زيادة غرر في القراض؛ ففسد" انتهى من "بداية المجتهد ونهاية المقتصد" (2/199).

وجاء في "الموسوعة الفقهية" (38/63): "وقد نَصَّ الْحَنَفِيَّةُ وَالْمَالِكِيَّةُ عَلَى أَنَّهُ لَوْ شَرَطَ رَبُّ الْمَال عَلَى الْعَامِل ضَمَانَ رَأْسِ الْمَال، إِذَا تَلِفَ أَوْ ضَاعَ بِلاَ تَفْرِيطٍ مِنْهُ: كَانَ الْعَقْدُ فَاسِدًا .

وَهَذَا مَا يُؤْخَذُ مِنْ عِبَارَاتِ الشَّافِعِيَّةِ وَالْحَنَابِلَةِ ، لأِنَّهُمْ صَرَّحُوا بِأَنَّ الْعَامِل أَمِينٌ فِيمَا فِي يَدِهِ ، فَإِنْ تَلِفَ الْمَال فِي يَدِهِ مِنْ غَيْرِ تَفْرِيطٍ لَمْ يَضْمَنْ ، فَاشْتِرَاطُ ضَمَانِ الْمُضَارِبِ يَتَنَافَى مَعَ مُقْتَضَى الْعَقْدِ" انتهى.

والصحيح من مذهب الحنابلة أن الشرط فاسد محرم، لكن لا يفسد العقد.

وينظر: "الإنصاف" (5/424)، "كشاف القناع" (3/504).

ثانيا:

يجوز للبنك أن يتطوع بتحمل الخسارة، إذا حصلت. ويكون ذلك هبة للعميل، لكن لا يجوز أن ينص على ذلك ابتداء، ولو على سبيل الوعد، لأن الوعد ملزم، فيكون بمثابة اشتراط الضمان.

قال الدكتور يوسف الشبيلي حفظه الله: " تطوع المضارب بالضمان ... يكون محرماً إذا كان مشروطاً في العقد، أو متعارفا عليه، أو أعلن البنك أمام المستثمرين قبل العقد تبرعه بذلك " انتهى من "الخدمات الاستثمارية في المصارف" (2/139).

وجاء في "فتاوى المستشار الشرعي لمجموعة البركة" (الفتوى رقم 44): "على أنه لا مانع من أن تكون هناك مبادرة من العميل بتحمل ما قد يقع من خسارة في حينها، لا عند التعاقد؛ لأن ذلك من قبيل الهبة والتصرف من صاحب الحق في حقه , دون تغيير لمقتضى العقد شرعاً. فحين وقوع الخسارة، دون تعدٍّ أو تقصيرٍ: يطبق المبدأ الشرعي بتحميلها لرب المال (البنك هنا) إلا أن يبادر العميل لتحملها، ودون مقاضاته أو إلزامه , لأنه قد يقدم على هذه المبادرة انسجاماً مع اعتبار نفسه مقصراً في الواقع، ولو لم تُستكمل صورة التقصير في الظاهر، بما يحيل الضمان عليه. والقاعدة الشرعية أن المرء بسبيل من التصرف في ماله" انتهى.

وعليه؛ فلا يجوز أن يتعهد البنك بتعويضك في حال لم يصل رأس المال والربح إلى ما يساوي رأس المال بالدولار؛ لأن هذا من ضمان رأس المال وهو ممنوع شرعا وفي فساد العقد به خلاف.

والله أعلم.