Todos os louvores são para Allah.
Em primeiro lugar:
A guarda do filho é um direito partilhado pelos cônjuges, caso ainda sejam casados.
Se ocorrer o divórcio, a mãe terá mais direito à custódia.
Al-'Adawi al-Maliki disse no seu comentário em Sharh al-Khurashi (4/207): A custódia pertence à mãe, se ela for divorciada ou se o seu marido morrer.
Mas enquanto ela ainda for casada, a custódia pertence a ambos os cônjuges. Fim da citação.
Foi dito em al-Mawsu'ah al-Fiqhiyyah (17/301): A custódia da criança pertence a ambos os pais, se ainda forem casados.
Se eles se separarem, a custódia pertence à mãe, de acordo com o consenso acadêmico. Fim da citação.
Em segundo lugar:
A mãe tem mais direito à custódia dos filhos até os sete anos de idade, desde que não tenha se casado novamente, por causa do relato narrado por Ahmad (6707) e Abu Dawud (2276) de 'Abdullah ibn 'Amr, que disse: Uma mulher disse: Ó Mensageiro de Allah, meu ventre foi um recipiente para este meu filho, meu peito deu-lhe de beber e meu colo foi uma proteção para ele. Mas agora o pai dele se divorciou de mim e quer tirá-lo de mim. O Mensageiro de Allah (que a paz e as bênçãos de Allah estejam sobre ele) disse a ela: “Tu tens mais direito a ele, desde que não te cases novamente.”
Este hadith foi classificado como hasan por al-Albani em Sahih Abi Dawud.
Mas se ela se casar novamente, a custódia passa para o próximo da fila.
A respeito disso, houve uma divergência de opinião entre os juristas:
Alguns deles pensaram que passa para a mãe da mãe. Esta é a opinião da maioria nos quatro madhhabs.
Alguns deles pensaram que passa para o pai. Esta é a opinião defendida por Shaikh al-Islam Ibn Taimiyah e Ibn al-Qayyim.
Ver: al-Mawsu'ah al-Fiqhiyyah (17/302) e ash-Sharh al-Mumti' (13/535).
Se dissermos que a guarda passa para o pai da criança, e caso ele permita que a criança permaneça com a mãe que se casou novamente, e ela estiver apta a cuidar da criança, e o segundo marido concordar com isso, não há nada de errado.
Da mesma forma, a mãe da mãe pode ceder a guarda à filha que se casou novamente.
Shaikh Ibn ‘Uthaimin disse: A custódia é um direito de quem pode cuidar da criança, mas não é um dever.
Com base nisso, se ele ou ela quiser ceder a custódia ao próximo na fila, é permitido que ele ou ela faça isso." (Ash-Sharh al-Mumti’ 13/536).
Em terceiro lugar:
Se a mulher não casou novamente e a criança atinge a idade de sete anos:
1.
Se a criança for do sexo masculino, poderá escolher entre o pai e a mãe, e viverá com quem escolher, devido ao relato narrado por an-Nasa'i (3496) e Abu Dawud (2277) de Abu Hurairah (que Allah esteja satisfeito com ele) que disse: Eu ouvi uma mulher que veio ao Mensageiro de Allah (que a paz e as bênçãos de Allah estejam sobre ele) quando eu estava sentado com ele e disse: Ó Mensageiro de Allah, meu marido quer levar meu filho, embora ele me traga água do poço de Abu 'Inabah e seja benéfico para mim.
O Mensageiro de Allah (que a paz e as bênçãos de Allah estejam sobre ele) disse: “Sorteia (quem ficará com ele).”
O marido dela perguntou: Quem está contestando o meu direito ao meu filho?
O Profeta (que a paz e as bênçãos de Allah estejam sobre ele) disse [à criança]: “Este é o teu pai e esta é a tua mãe; pega a mão de qualquer um deles que tu desejares.”
E a criança pegou a mão de sua mãe, e ela o levou embora.
Este hadith foi classificado como sahih por al-Albani em Sahih Abi Dawud.
Esta é a visão dos Hanbalis e Shafa'is.
2.
Se a criança for do sexo feminino, ela também poderá escolher, de acordo com ash-Shafa'i (que Allah tenha misericórdia dele).
Abu Hanifah disse: A mãe tem mais direito a ela até que a menina se case ou comece a menstruar.
Malik disse: A mãe tem mais direitos sobre ela até que ela se case e o marido consuma o casamento com ela.
Ahmad disse: O pai tem mais direito a ela, porque o pai tem mais direito de garantir o seu bem-estar.
Veja: al-Mawsu'ah al-Fiqhiyyah (17/314-317).
Em quarto lugar:
A guarda termina quando a criança atinge a puberdade e a idade adulta, altura em que pode escolher quem quiser dentre seus pais. A criança também tem o direito de viver separada deles se for do sexo masculino.
Ibn Qudamah (que Allah tenha misericórdia dele) disse: Ninguém tem direito à custódia de outra pessoa, exceto uma criança ou alguém que tenha deficiência intelectual. Quanto àquele que é um adulto de pensamento maduro, não há necessidade de custódia dele, e ele tem a opção de viver com qualquer um dos pais que desejar.
Se ele é um homem, ele tem o direito de morar sozinho, pois não precisa deles, mas é recomendado que ele não viva separado dos pais para não deixar de honrá-los.
Se a criança for do sexo feminino, ela não pode viver sozinha, e o seu pai deve impedi-la de fazer isso, porque não há certeza de que alguém possa vir até ela e corrompê-la, trazendo assim vergonha para ela e para a sua família. Se ela não tem pai, então seu tutor e sua família devem impedi-la de fazer isso." (Al-Mughni 8/191).
Em quinto lugar:
Os gastos com a manutenção dos filhos durante a guarda são dever do pai.
Terminada a guarda, quando os filhos atingem a puberdade e amadurecem, surge então uma divergência de opinião entre os juristas quanto ao dever de gastar com sua manutenção.
Se um filho adulto for pobre, seu pai rico será obrigado a gastar com ele. Se não houver pai, então sua mãe rica deve gastar com ele, segundo os Hanbalis, esteja ele saudável ou incapacitado.
Segundo os Shafa‘is, isso se torna obrigatório se a criança estiver incapacitada devido a uma condição ou doença crônica.
Foi dito em al-Insaf (9/289): As palavras “e os seus filhos, não importa quão longe chegue a linha de descendência”, também incluem filhos adultos que são saudáveis e fortes, se forem pobres. Isto está correto e é a visão da madhhab. Fim da citação.
Ibn Qudamah disse: E ash-Shafa'i disse: Deveria haver uma condição de que houvesse algo errado com ele, seja em termos de discernimento ou fisicamente.
Abu Hanifah disse: O pai deve gastar com o menino até que ele atinja a puberdade, então se ele atingir a puberdade e for saudável, o dever de gastar com ele cessa, mas o dever de gastar com uma filha não é dispensado até que ela se case.
Malik disse algo semelhante, exceto que disse que os gastos com as filhas deveriam continuar até que elas se casassem e seus maridos consumassem o casamento com elas, então não haverá gastos com elas, mesmo que se divorciem. Mas se eles se divorciarem antes da consumação do casamento, então [o pai] deverá gastar com a filha.
E temos as palavras do Profeta (que a paz e as bênçãos de Allah estejam sobre ele) para Hind: “Pega o que for suficiente para ti e teus filhos em uma base razoável.” Ele não excluiu a criança que é madura e saudável, pois a criança é pobre, ela merece a manutenção de seu pai rico, assim como acontece se a criança estiver cronicamente doente ou cega.” (Al-Mughni 9/258).
Disto podemos concluir que, enquanto o pai estiver vivo, a mulher não terá que gastar com os filhos após o término da guarda, seja para comprar uma casa ou qualquer outra coisa, e que o pai é obrigado a gastar com a filha até que ela se case.
E Allah sabe mais.