Louange à Allah.
Les clauses pénales dans les contrats à caractère financiers sont permises à l'exception de ceux où l’engagement initial est une dette. Par exemple, il n'est pas permis d’exiger à celui qui achète une marchandise avec facilité de paiement (paiement par tranches) de payer un surplus (au prix initial) en cas de retard de paiement car ce surplus s'ajouterait au montant de la dette, et ça c’est de l'usure catégorique. Quant aux droits et engagements autres que les dettes, on peut les assortir d'une pénalité pour compenser un préjudice effectif.
On lit dans une résolution de l'Académie Islamique du Fiqh relative à la clause pénale :
« Premièrement : Selon la loi, la clause pénale repose sur l'accord de deux contractants portant sur l'évaluation de la compensation méritée par une stipulation pour celui d'entre eux qui subirait un préjudice si l'autre partie ne respecte pas ses engagements ou tarde à le faire.
Deuxièmement : l'Académie confirme ses précédentes résolutions sur la clause pénale mentionnées dans le cadre de résolution n° 85 (2/9) portant sur la ventre avec un paiement en avance (As-Salam). En voici le texte : « Il n'est pas permis d'appliquer une clause pénale en cas de retard de livraison de l'objet d'une vente avec un paiement en avance car il s’agit d’une dette. Or il est interdit de stipuler une augmentation de la dette en cas de retard de paiement. »
L’académie confirme aussi la résolution n° 65 (3/7) portant sur le contrat de fabrication. En voici le texte : « Le contrat de fabrication (d'un produit) peut contenir une clause pénale selon l'accord des contractants, sauf s’il y a des circonstances contraignantes. »
L'académie confirme aussi la résolution n° 51 (2/6) portant sur la vente avec facilités de paiement. En voici le texte : « Si l'acheteur (débiteur) tarde à payer les tranches au-delà du délai fixé, il est interdit de lui exiger de payer un surplus sur la dette, que ce soit en vertu d'une condition préalable ou en l'absence de celle-ci, car ce serait de l'usure interdite.»
Troisièmement : Il est permis que la clause pénale soit incluse dans le contrat initial. Elle peut encore être ajouté dans un contrat établi plus tard avant la survenue du préjudice.
Quatrièmement : Il est permis de stipuler une clause pénale dans tous les contrats à caractère financier, sauf les contrats fondés essentiellement sur une dette car ce serait de l'usure catégorique. Ceci étant, la condition de l'inclusion d'une clause pénale est permise, par exemple, dans les contrats de sous-traitance concernant l’entrepreneur, dans les contrats d'importation concernant l’importateur, et les contrats de fabrication concernant le fabricant (vendeur). La clause pénale touche dans ces cas-là celui qui ne respecte pas ses engagements ou diffère dans son exécution.
Cette clause est interdite, par exemple, lorsqu’il y a retard de paiements des tranches restantes dans le cas d'une vente avec facilités de paiement, que ce retard soit dû à des difficultés ou à des atermoiements. La clause pénale est interdite aussi dans le contrat de fabrication concernant le client (acheteur) lorsque le client tarde à payer.
Cinquièmement : Les préjudice auxquels l’indemnisation est permise sont : le dommage financier effectif, la perte effective du lésé qui en découle, le manque de gain certain. L’indemnisation n’inclus pas le dommage purement moral.
Sixièmement : La clause pénale n’est pas exécutée lorsque la partie concernée par la clause pénale prouve que son non-respect du contrat était pour une raison indépendante de sa volonté, ou qu’il prouve que cette contravention au contrat n'a entraîné aucun préjudice pour la partie qui en profite.
Septièmement : Le tribunal peut, sur la base d'une requête introduite par l'une des deux parties, procéder à une réévaluation du montant de l’indemnisation quand il trouve cela justifiable ou que ce montant est exagéré. » Extrait des résolutions de l'Académie du Fiqh (p.371), édition du Ministère des Awqaf du Qatar.
Le Comité des Grands Ulémas du Royaume d'Arabie Saoudite a abondé dans le même sens car on lit dans la revue des recherches islamiques (2/143) après une discussion des recherches portant sur la clause pénale :
« Le Comité décide unanimement que la clause pénale prévue dans les contrats est justement fondée. On doit en tenir compte en l'absence d'une excuse justifiant le non-respect du contrat religieusement considéré. La présence d'une telle excuse entraîne la suspension de la clause pénale jusqu’à la disparition de la cause. Et si la clause pénale s’avère supérieure à ce qui est communément admis dans le but d'en faire une menace financière, et qu’elle soit bien éloignée des exigences de la loi religieuse, on doit le conformer à ce qui est juste et équitable en fonction des avantages ratés ou des préjudices subis. Si leur évaluation fait l'objet d'un contentieux, il faut se référer à l'autorité légiste qui peut se faire assister par l'avis des experts avérés pour trancher dans l’affaire, en vertu de la parole d’Allah, le Très-Haut, Qui dit : « …et quand vous jugez entre des gens, de juger avec équité…» (Coran : 4/58) et la parole d’Allah le Transcendant : « …que la haine pour un peuple ne vous incite pas à être injustes. Soyez justes c'est plus proche de la piété… » (Coran : 5/8) et la parole du Prophète (Bénédiction et salut d’Allah soient sur lui) : « Il ne faut pas causer de tort à sa propre personne, ni à autrui. »
Allah est le garant de l'assistance. Puisse Allah bénir et saluer Mohammed, sa Famille et ses Compagnons.»
Ceci indique clairement que l'acheteur peut exiger une clause pénale en cas de retard de livraison de la marchandise par rapport au délai convenu. Mais vous ne pouvez pas lui imposer une clause pénale en cas de retard de paiement du reliquat du prix. En revanche, vous pouvez formuler une telle condition à la société exportatrice si elle ne respecte pas le contrat qui vous lie à elle.
Et Allah le Très-Haut, sait mieux.