Louange à Allah.
Premièrement, un consensus s'est dégagé au sein des ulémas sur le fait que la femme est prioritaire en matière de garde des enfants en deçà de l'âge de discernement, car l'enfant a besoin à cette étape de sa vie d'une tendresse et d'une protection que seules la femme est capable de lui assurer. Cependant, l'épouse divorcée perd ce droit, si elle se remarie puisque dans ce cas, elle peut être trop occupée par son mari pour se mettre au service de l'enfant et qu'il y a un conflit entre les intérêts de l'enfant et ceux du nouveaux mari. Voir al-Kafi d'Ibn Abd al-Barr (1/296); al-Moughni (8/194). Cet avis est étayé par un hadith d'Abd Allah ibn Amr (P.A.a) selon lequel une femme dit:
·O Messager d'Allah! Voici mon fils que j'ai conçu dans mon ventre, allaité avec mes seins et bien couvé. Son père m'a répudié et voulu me le retiré?
·Tu mérites mieux de le garder aussi long temps que tu ne te seras pas remariée. (Rapporté par Ahmad,6707 et par Abou Dawoud,2276 et jugé bon par al-Albani dans Sahih Abou Dawoud et jugé authentique par Ibn Kathir dans Irsshad al-faquih,2/250)
Deuxièmement, la prise en charge vitale des enfants est une obligation pour le leur père, selon le consensus des ulémas, qu'il garde leur mère ou qu'il la répudie, qu'elle soit riche ou pauvre. En aucun cas, elle n'est tenue d'assurer la dépense vitale aux enfants, en présence de leur père. Dans le cas où une femme divorcée assure la garde des enfants, c'est leur père qui doit assurer leur dépense vitale. Si la femme qui bénéficie de la garde d'un enfant l'allaite en plus, elle a droit à une rémunération pour ce service. La dépense à assurer aux enfants comprend le logement, le manger , le boire , l'habillement, l'éducation ainsi que tout ce dont ils peuvent avoir besoin. On doit en faire une juste évaluation en tenant compte de l'état du mari, en vertu de la parole du Très Haut: Que celui qui est aisé dépense de sa fortune; et que celui dont les biens sont restreints dépense selon ce qu'Allah lui a accordé. Allah n'impose à personne que selon ce qu'Il lui a donné, et Allah fera succéder l'aisance à la gêne (Coran,65:7). Ce qui varie d'un pays à l'autre et d'une personne à l'autre. Si le mari est riche, il doit dépenser selon sa fortune. S'il est pauvre ou de condition moyenne, il dépense selon son état ( de richesse). Si les père et mère se mettent d'accord sur un montant déterminé d'argent, important ou pas, c'est leur affaire. En cas de contentieux, c'est le cadi qui tranche.
La divorcée a le droit de réclamer une rémunération pour allaiter son enfant, selon l'avis unanime des ulémas. Ibn Qudama (Puisse Allah lui accorder Sa miséricorde) dit: Les dépenses afférentes à l'allaitement incombent au seul père. Celui-ci ne peut pas forcer la mère divorcée à s'en charger (gratuitement). Nous ne sachions pas qu'il y ait une divergence sur cette question. Extrait d'al-Moughni (11/430) avec une légère modification. Ibn Qudama dit encore: si la mère d'un enfant demande à l'allaiter moyennant une contrepartie appropriée, elle mérite mieux que toute autre de le faire, qu'on trouve une allaitante bénévole ou pas. Al-Moughni (11/431).
Cheikh al-Islam Ibn Taymiyya (Puisse Allah lui accorder sa misériocorde) a dit: «Le salaire de l'allaitement revient à la mère, selon le consensus des ulémas , conformément à la parole du Très Haut: si elles allaitent [l'enfant né] de vous, donnez-leur leurs salaires (Coran,65:6 ) Extrait des Fatawa al-Koubra (3/347)
Troisièmement, étant donné que la garde des enfants est définie par un groupe des ulémas comme: le fait de veiller à protéger un enfant incapable de discernement et de s'occuper de soi-même de façon autonome, de lui administrer une éducation appropriée et de le protéger contre toute nuisance ( voir Rawdhatou Talibiine (9/98), étant donné encore que l'objectif de la garde est de veiller sur l'enfant et de bien s'occuper de ses affaires, il faut tenir compte de l'intérêt du bénéficiaire de la garde. C'est pourquoi, si le père refuse d'accomplir ce devoir qui comprend la dépense pour son enfant, il commet un péché et perd son droit à la garde.» L'auteur d'ar-Rawdh al-Mourb'i dit: On ne laisse pas un enfant entre les mains de quelqu'un qui ne le protège pas et ne l'éduque pas car c'est contraire aux objectifs de la garde. Ar-Rawdh al-Mourbi' (3/251).
Ibn Qudama al-Maqdissi dit: Le droit à la garde des enfants est établi pour préserver l'intérêt de l'enfant. Aussi ne peut il être exercé de manière à faire périr l'enfant ou à détruire sa foi. Al-Moughni,8/190). Ibn al-Quayyim dit: «Même si nous donnons la priorité à la garde à l'un des père et mère, nous ne perdons pas de vue la manière dont il veille à protéger l'enfant. C'est pourquoi Malick et Layth ont dit: si la mère n'habite pas dans un lieu sûr ou si elle ne donne pas satisfaction, le père peut lui retirer la fille placée sou sa garde. C'est aussi ce que dit l'imam Ahamd selon la version la plus répandue concernant son avis sur la question. Il se soucie surtout de la capacité de celui qui exerce la garde de bien protéger l'enfant. S'il ne s'en occupe pas correctement ou le néglige manifestement ou en est incapable ou est d'un état insatisfaisant ou est laxiste, alors que la mère prouve tout le contraire, elle mérite mieux d'assurer la garde sans aucun doute. Notre maître dit: Si l'un des parents néglige l'éducation de l'enfant ainsi que l'ordre qu'Allah lui a donné à son égard, le parent en question est alors en train de désobéir (à Allah) et perd le droit à la garde. En outre, tout bénéficiaire du droit de garde qui ne fait pas son devoir perd ce droit. Dans ce cas, soit on lui retire la garde et le remplace par quelqu'un d'autre, soit encore on lui adjoint quelqu'un qui soit en mesure de faire le nécessaire. Car il s'agit d'obéir à Allah et à Son messager dans la mesure du possible. À supposer que le père épouse une femme qui ne veille pas sur l'intérêt de sa fille et ne s'en occupe pas comme le ferait sa propre mère, dans ce cas , la garde de l'enfant revient définitivement à la mère. Zad al-Ma'ad (5/424).
Cheikh Abdourrahman Saadi dit: Si l'un des parents néglige son devoir relatif à la garde de son enfant, il perd le droit de garde au profit de l'autre. Al-Fatawa as-Saadiyya,p.535. Cela étant, si le père de l'enfant refuse de supporter les dépenses pour ses enfants , il perd le droit de les garder, même si son refus avait pour but de nuire à la mère. Car il y a là la preuve qu'on ne peut pas lui faire confiance en ce qui concerne la gestion des intérêts de ses enfants. La mère a le droit de s'en référer au cadi pour obliger le père à prendre en charge ses enfants.
Allah le sait mieux.