Louange à Allah.
Premièrement,la garde de l’enfant est un droit qui revient au couple. En cas de divorce, il revient à la mère. Al-Adwi al-Maliki écrit dans son commentaire marginal sur al-Kharchi (4/207): « le transfert du droit de garde à la mère se fait en cas de divorce ou du décès du mari.Quand elle vit au sein du couple, le droit leur revient tous les deux. »
On lit dans l’encyclopédie juridique (17/301) : « le droit de garde revient aux père et mère quand ils sont dans les liens du mariage. En cas de divorce, le droit revient à la mère de l’avis de tous. »
Deuxièmement, la garde des enfants est un droit qui revient à leur mère jusqu’à ce qu’ils atteignent l’âge de 7 ans, si la mère ne s’est pas remariée. Ceci s’atteste dans un hadith rapporté par Ahmad (6707) et par Abou Dawoud (2276) d’après Abdoullah ibn Amre selon lequel: une femme a dit: « ô Messager d’Allah, mon mon fils a eu mon ventre pour abri et mon sein pour abreuvoir et je l’ai couvé.Et puis, son père m’a répudiée et veut me l’arracher. »
Le Messager d’Allah (bénédiction et salut soient sur lui) a dit: « tu mérites plus que tout autre de le garder aussi longtemps que tu ne te sera pas remariée. » Ce hadith est jugé bon par al-Albani dans Sahihi Abi Dawoud.
Quand la mère se remarie, elle perd le droit de garde au profit d’une autre.Cette question est l’objet d’une divergence de vues au sein des jurisconsultes. Certains d’entre eux disent que le droit de garde est transféré à la grand-mère. Ce qui est l’avis de la majorité des adeptes des Quatre Ecoles juridiques. D’autres soutiennent que le droit de garde revient au père , avis choisi par Cheikh al-islam, Ibn Taymiyyah et par Ibn al-Qayyim. Voir l’encyclopédie juridique (17/302) et ach-charh al-moumtie (13/535). Si nous adoptons l’avis selon lequel le droit est transferé au père de l’enfant et si celui-ci accepte de confier l’enfant à sa mère apte à le garder avec l’accord de son nouveau mari, il n’y a aucun inconvénient à ce qu’il en soit ainsi.Il en serait de même pour la grand-mère qui renoncerait en faveur de sa fille remariée.
Pour cheikh Ibn Outhaymine la garde de l’enfant est une droit pour la personne qui en jouit non un devoir. C’est pourquoi il a la possibilité d’y renoncer au profit d’un autre. » Extrait de ach-charh al-moumtie (13/536).
Troisièmement, si la mère ne s’est pas remariée jusqu’à ce que l’enfant a l’âge de 7 ans et s’il agit d’un garçon, on lui permet de choisir soit son père, soit sa mère. Il sera auprès de celui qu’il aura choisi. Ceci s’atteste dans ce hadith rapporté par an-Nassaie (3496) et par Abou Dawoud (2277) d’après Abou Hourayrah qui a dit: « une femme était en visite auprès du Messager d’Allah (bénédiction et salut soient sur lui) en ma présence et je l’ai entendu dire: « ô Messager d’Allah, mon mari veut m’enlever mon fils qui m’apporte de l’eau depuis le puits d’Abou Inabah et me reste utile? » Le Messager d’Allah (bénédiction et salut soient sur lui) leur dit: « effectuez un tirage au sort. » Le mari dit: « qui a autant de droit que moi sur mon fils? » Le Prophète (bénédiction et salut soient sur lui) dit au garçon: « voci ton père et voici ta mère. Saisis la main de celui/celle que tu préfères. » Le garçon a pris la main de sa mère et elle est repartie avec lui. » Ce hadith est vérifié par al-Albani dans Sahih d’Abou Dawoud. Cet avis est adopté par les hanbalites et les chafiites.
Si l’enfant est une fille, elle a le droit d’excercer le même choix selon Chafii (puisse Allah lui accorder Sa miséricorde) Abou Hanifah dit que la mère conserve le droit de garde sur elle jusqu’à ce qu’elle devienne majeure ou se marie. Pour Malick, elle conserve le droit jusqu’à ce qu’elle se marie et que le mariage soit consommé. Quant à Ahmad, il dit que le père doit assurer la garde de la fille car il est mieux placé pour le faire. Voir l’encyclopédie juridique (17/314-317)
Quatrièmement, l’excercice du droit de garde prend fin quand l’enfant devient capable de discernement. C’est alors qu’il choisit celui de ses père et mère qui lui plait. Il peut encore prendre son indépendance , s’il est un garçon.
Ibn Qoudamah (puisse Allah lui accorder Sa miséricorde) a dit: « le droit de garde ne s’applique qu’un enfant ou un déficient mental. Quant à l’adulte capable de discernement, il n’est pas concerné puisqu’il peut choisir de résider chez celui/celle qu’il veut parmi ses père et mère. Le garçon a la possiblité de disposer de lui-même parce qu’il peut se passer de ses parents. Cependant, il lui est recommandé de ne pas le faire et de continuer à bien les entretenir. Si l’enfant à garder est une fille, elle n’a pas le droit de prendre son indépendance. Son père a le droit de l’en empêcher car on peut troujour craindre que quelqu’un la corrompe et entraîne la honte pour elle et pour sa famille. Si elle n’a pas de prère, son tuteur et sa famille peuvent l’en empêcher. » Extrait d’al-Moughni (8/191)
Cinquièmement, la prise en charge vitale des enfant pendant la garde doit être assurée par leur père.Quand la période de la garde prend fin à la majorité des enfants, le devoir de les prendre en charge est l’objet d’une divergence de vues au sein des jurisconsultes.Le fils majeur mais pauvre doit être pris en charge par son père riche. En l’absence de celui-ci , c’est la mère nantie qui s’en occupe selon les hanbalites, que le garçon soit apte ou pas.La prise en charge en cas d’une incapacité due à une infirmité ou une maladie est une obligation selon Chafiie.
L’auteur d’al-Insaaf (9/289) dit: « ses propos : ‘sa descendance quelque soit leur degré’ englobent les enfants majeurs, sains et forts, mais pauvres. C’est juste.C’est un des avis que cette école juridique est la seule à soutenir. »
Ibn Qoudamah a dit: «Chafiie a dit : son inaptitude de juré ou de fait est une condition de sa prise en charge. Abou Hanifah a dit : on assure la prise en charge à l’enfant jusau’à sa majorité. Une fois majeur et sain, on lui en prive. La fille, elle, en bénéficie jusqu’à son mariage. Malick est presque du même avis , sauf que , pour lui, on assure la dépense vitale aux femmes jusqu’elles se soient mariées et aient consommé leurs mariages. Après quoi, elles ne bénéficient d’aucune dépense même en cas de divorce.Si toutefois, elles sont répudiées après un mariage non consommé, elles conservent leur droit à la prise en charge.
Nous leur (les malikites) opposons la parole du Prophète (bénédiction et salut soient sur lui) adressée à Hind: « prends (de ses biens) ce qui te suiffit , toi et tes enfants selon la coutume » Il n’a pas fait exception d’un enfant majeur et sain parce que quand un enfant est pauvre , il mérite que son père riche le prenne en charge comme s’il était malade ou aveugle. » Extrait d’al-Moughni (9/258).
On en apprend que tant que le père des enfats est là, leur mère n’a pas à les prendre en charge après la fin de la période de la garde des enfants. Elle n’a pas à leur acheter une maison ou autre chose. Quant à la fille , c’est son père qui doit assurer ses dépenses vitales jusqu’à son mariage.
Allah le sait mieux.